邓 炯

一、 域名注册管理者的定义与范围

    域名注册管理者是负责对通用顶级域名（gTLDs）或国别代码顶级域名（ccTLDs）进行注册及管理的组织，其通常具有三方面职能：第一，域名注册，即作为域名注册者（Domain Name Registrar），在经过检索核实域名注册人（registrant）申请注册的域名并未被其他域名注册人事先占用，或未与法律法规的要求相抵触的前提下，对域名注册人申请注册的域名进行注册；第二，域名维护，即作为域名注册注册记录的维护者（Domain Name Registry），定期对域名数据库进行更新及对域名记录提供解析和定位服务，以确保网络信息流动的畅通 ；第三，域名管理，即作为域名管理者（Domain Name Authority），协调和管理与域名相关的各类技术及行政事务，例如域名技术标准的制定，域名结构体系的确定及域名争议的解决等。

    美国网络解决方案公司（NSI）是原通用顶级域名中具有垄断性的注册管理者，而国别代码顶级域名的注册管理者（通常为各国或地区的网络信息中心（NIC））则往往仿效当时的NSI模式，将域名注册、维护和管理的职能一手统揽。而今，伴随着1999年9月互联网络名称及地址分配组织（ICANN）对NSI公司垄断权力的终结 ，国际上的域名注册管理模式正在发生巨大的变化。

    在通用顶级域名领域，ICANN继接手NSI公司职权后推行了一系列改革措施：一是将通用顶级域名的注册权利下放并引入竞争，域名注册人可自由选择任何一家经过ICANN评估认可，并与ICANN签订委任协议的域名注册者（Accredited Registrar）进行域名注册；二是将域名争议的调处权利外放给世界知识产权组织（WIPO）等争端解决服务提供者，而ICANN自身则致力于研究新顶级域名出台的可行性，以及对互联网络的治理问题（Internet Governance）加以探讨和实践。

    ICANN大力推进的域名注册管理新模式在国别代码顶级域名领域同样引起了巨大反响。例如中国台湾地区即于2000年10月6日结束台湾网路资讯中心（TWNIC）的独家代理权，选出6家民间经营者代理.tw下的域名注册业务 ；而香港网络信息中心（HKNIC）则已委托香港国际仲裁中心（HKIAC）代为处理.hk下的域名争议 。另据信，中国互联网络信息中心（CNNIC）也即将在充分研究及评估之后，取ICANN模式之长对我国.cn下域名的注册及管理制度进行调整。

    考虑到目前域名注册管理模式中出现的职能分化新动向，本文所拟考察的域名注册管理者的范围拟适当扩大，即不仅包括集注册、维护与管理功能于一身的传统域名注册管理者（例如CNNIC），也将包括因ICANN模式的推行而权力分化后，仅负责域名注册或域名管理单一职能的域名注册者（例如经ICANN委任的域名注册者）和域名管理者（例如ICANN本身）。

二、 域名注册管理者可能承担法律责任的情况

    与域名有关的知识产权纠纷是域名注册管理者在行使职能过程中最通常可能被要求承担法律责任的纠纷，其引发的主要原因是权利人认为域名注册人注册的域名侵犯了权利人享有知识产权权利的商业识别标记（如商标、商号、服务标记等），而域名注册管理者卷入此类域名纠纷又可大致归因于下列四种情况：

1、域名注册管理者成为权利人无法确定域名抢注者时的替罪羊。由于目前域名的注册程序日趋简化，域名注册人对于域名注册的查询、申请、付费往往可以借助网络简便地"自助"完成，加之多数国家及地区对于域名注册持先到先得、不进行审查的态度，致使不少心怀恶意的域名抢注者（cybersquatter）完全可以借助互联网络的虚拟性掩盖自己的行踪。因此当权利人发现自己拥有的知识产权权利在网络空间中受到侵害但却找不到抢注域名的加害人时，他们很自然的反应即是向侵权域名的注册管理者直接主张权利。

2、权利人为确保能够获得胜诉赔偿而追加域名注册管理者作为共同被告。正如一位美国知识产权学者所总结的那样，由于基本不对域名注册人进行资格限制，因此海外的域名抢注者多数是夫妻老婆店或是地下室里的小年轻 。而权利人一旦下定决心将域名争议告上法庭，他们的诉讼请求将不再是单纯要回域名或是申请注销侵权域名这么简单，而会附加上包括律师费在内的赔偿金请求。在这种情况下，权利人往往会一并告上域名注册管理者，以求提高胜诉后实际获得赔偿的可能性。

3、技术故障原因。虽然科学技术的日臻完善使得域名注册管理者因技术故障原因而卷入域名纠纷的可能性正在不断减小，但不怕一万，就怕万一，恰如英国法官曾在1996年著名的Pitman案判决中感叹的一般："这（指技术故障）原本不应该会发生，但它却是确实发生了" 。在Pitman案中，被告Pitman出版公司向另一被告，英国的域名注册管理机构Nominet UK首先注册了系争域名"pitman.co.uk"，但由于其后原因不明的技术故障，系争域名在不慎自动注销后被原告Pitman培训公司再次注册成功。结果Nominet UK在以"申请在先"为由将系争域名重新划归Pitman出版公司所有后，被Pitman培训公司告上了法庭。

4、由于域名注册管理者的过错。与上述三种情况相反，本种情况强调的是域名注册管理人的主观因素和恶意状态，即域名注册管理者或其雇员有从注册或维护某一域名的过程中牟利之恶意，例如故意同域名抢注者相互勾结，致使权利人享有合法权利的域名被抢注。这里涉及到的另一法律概念是雇员责任问题，它是指即便存在真实恶意的只是域名注册管理者的雇员个人，但只要该雇员在履行职务过程中存在过错，则域名注册管理者作为雇主也应对外承担相应法律责任。值得指出的是，本种情况似乎只是一种依据法理而进行的推论，因为至今尚未发生过任何一起域名注册管理者因其自身或雇员的过错而成为被告的先例。

三、 域名注册管理者的法定免责

    尽管如前文所述，域名注册管理者可能因种种原因卷入域名纠纷，但被诉与败诉两者却不能同日而语。由于采用过错责任原则，因此如欲认定域名注册管理者在域名纠纷中应当承担法律责任，则权利人必须证明域名注册管理者确实存在过错。而判例资料则显示国外法院在审理以域名注册管理者作为被告的域名案件过程中，总是一致地判定免除域名注册管理者的法律责任。例如在前述英国Pitman案中，法院虽然认定被告Nominet UK维护的域名注册注册数据库确实发生了技术故障，但却同时判定原告的诉讼请求并不会因此而获得支持。

    而美国对于域名注册管理者法定免责的规定则更为完善。如在1997年的奥斯卡案中，原告美国电影科学艺术学会因被告NSI公司允许他人将原告的"奥斯卡"（OSCAR）及"学院奖"（Academy Awards）商标注册为域名（如"oscar.net"、"theoscars.net"及"academyaward.com"等），而向法院起诉，控告NSI公司商标侵权、商标淡化、误用原告注册商标、不正当竞争及与他人合谋共同进行商标侵权、商标淡化及商标误用。结果法院驳回了原告的各项诉讼请求，判定：1）由于NSI行使的域名注册及维护职能并未构成对原告商标的商业使用，因此对NSI的商标侵权、商标淡化及误用注册商标指控不能成立；2）由于NSI的域名注册行为并未使任何与原告经营的商品或提供的服务相同或类似的商品或服务进入商业使用领域，因此对NSI的不正当竞争指控不成立；以及3）由于NSI无法事先知悉域名注册人将如何使用注册域名，且NSI无法对可能的域名侵权行为加以控制，因此对NSI与他人合谋共同进行商标侵权、商标淡化及商标误用的指控同样不能成立。

    奥斯卡案的判决确立了域名注册管理者"无过错即无责任"的法定免责原则，该案的判决理由继而又通过多次反复地引用、实践、补充及完善，成为指导美国法院审理同类案件的基准 ，并最终融入美国国会1999年12月制定的《反域名抢注消费者保护法》（ACPA）第3004条"责任限制"之中。该条第（2）（iii）款明确规定：除非有证据能够证明域名注册者、域名维护者或其他域名注册管理机构有从注册或维护某一域名过程中牟利的恶意，否则该等域名注册管理者将不会因为对某一域名进行了注册或维护而应当向任何第三方承担赔偿责任。

四、 域名注册管理者的约定免责

    除了在英美等国家已有判例或立法明文免除域名注册管理者因域名的注册和使用而引起的法律责任外。为了周全地保护自身的合法权益，域名注册管理者往往会在法定免责之外或在当地法律未对法定免责作明确规定的情况下采取约定免责的方式，即在由其制定和使用的各类格式性域名注册协议中订入免责条款，以求得在纠纷发生时，其可凭借该条款免除自身的法律责任。

    域名注册管理者通过免责条款约定免除其法律责任的历史可追溯至由NSI公司早期制定的各类域名文件之中，而在目前以ICANN为主导的通用顶级域名注册管理模式下，ICANN通过其于1999年10月24日制定的《统一域名争议解决办法》（以下简称"《办法》"）对约定免责作出了更为详尽、完善和周密的安排：

    首先，《办法》在事前将合法地注册及使用域名规定为应当由域名注册人自行承担且与域名注册管理者无关的义务。《办法》第2条规定，域名注册人在申请注册域名及在向任何域名注册者要求维持或续展域名注册时，必须作出如下陈述和保证：（a）域名注册人在域名注册协议中填写的各项信息是完整的和准确的；（b） 尽其所知，域名注册人注册的域名将不会侵害任何第三方的权利；（c）域名注册人对域名的注册不是为了非法目的；以及（d）域名注册人将不会以故意违反任何法律或法规的方式对域名进行使用。同时，《办法》还规定域名注册人应自行负责确定其注册的域名是否侵害了他人的权利。

    其次，《办法》在事后规定域名注册管理者与任何可能发生的域名争议无关。《办法》第6条规定，域名注册者将不会以任何方式参与域名注册人与其他当事人之间因域名的注册和使用而产生的任何争议；域名注册人不得将域名注册者列为一方当事人，或者以其他方式将域名注册者牵扯入任何此类程序之中；一旦域名注册者被列为此类程序的一方当事人，域名注册者将保留提出全部合理的抗辩及采取一切必要措施的权利，以维护其自身的合法权益。此外，《办法》第4条（h）款也相应规定，ICANN及域名注册者将不会参与由专家组负责处理的域名争议解决程序的协调与运作，也不会对专家组作出的裁决结果承担责任。

    由于在当前通用顶级域名的注册管理实践中，ICANN规定《办法》必须作为附件被纳入域名注册管理者与域名注册人之间的域名注册协议之中，因此上述《办法》中关于免责内容的规定也就借此转化为有利于域名注册管理者的免责条款和对域名注册人具有约束力的合同义务。倘若权利人向域名注册管理者提起民事诉讼，域名注册管理者即可以该等免责条款作为自己的抗辩理由，向受案法院举证。

五、 CNNIC当前采用的法律责任模式及其完善的初步建议

    CNNIC是我国.cn域名的注册管理者，它集域名注册、维护及管理职能于一身，在我国的域名注册管理体系中具有十分重要的地位：一旦该机构提供的服务终止，我国所有顶级域名为.cn的网址均将无法访问。笔者认为：为保障互联网络在我国的顺利发展，防止此类不堪设想的后果发生，CNNIC自身与我国的立法部门均应当采取一切可能的措施使CNNIC避免承担不必要的法律责任或被过多的诉讼所累。故在本文末，笔者将在分析我国目前对于域名注册管理者法律责任规定的基础上，对完善CNNIC的法律责任模式提出一些初步建议。

（一）、CNNIC当前采用的法律责任模式

我国现有域名文件中对于域名注册管理者法律责任问题的规定有以下几处：

    第一，关于域名注册人的责任。原国务院信息办颁布的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（下称"《域名办法》"）第19条第（2）和（3）款，以及CNNIC制定的《中国互联网络域名注册实施细则》（下称"《域名细则》"）第7条均明确规定：域名注册人应当（1）对选择的域名负责；（2）保证其选定的域名的注册不侵害任何第三方的利益；以及（3）保证其对域名的注册不是为了任何非法目的；

第二，关于CNNIC在争议发生时的责任。《域名办法》第23条规定：域名注册人应自己负责处理任何因域名与商标或企业名称的冲突而引起的纠纷，并承担法律责任；《域名细则》第13条更是将纠纷的范围拓宽至"所有由于域名的注册和使用而引起的域名注册人与第三方的纠纷"；

第三，关于CNNIC在域名争议解决程序中的责任。《域名办法》第23条和《域名细则》第13条均规定：在域名争议解决过程中，"其间的一切法律责任和经济纠纷"均与CNNIC等域名管理组织无关。而CNNIC在最近公布的《中国互联网络域名争议解决办法（试行）》（征求意见稿）（下称"《争议办法》"） 第15条中准备将此进一步细化为："在域名争议解决过程中，域名注册机构除须应争议解决机构的要求提供与域名注册及使用有关的信息外，不以任何身份或方式参与解决程序，而且除了执行专家组的裁决外，也不对解决结果承担任何责任"。

（二）、完善CNNIC法律责任模式的初步建议

1、规范约定免责制度。

    将CNNIC当前采用的法律责任模式同前文第四节所介绍的ICANN约定免责制度相对照，不难发现两者存在一定程度的相似之处，由此足见我国在域名注册管理者的约定免责问题上同国际通行的作法尚较为接近。但两者之间的差异仍然存在：即在ICANN约定免责制度下，各种关于免除域名注册管理者责任的约定通过作为域名注册协议附件的《统一域名争议解决办法》这一纽带，被有机地转化为域名注册管理者享有的各项合同权利。而在我国，除拟订中的《争议办法》第19条有在"本办法生效后，自动成为域名注册申请人与CNNIC之间达成的域名注册协议的一部分"的规定外，《域名办法》和《域名细则》均为与域名注册协议相互割裂的独立文件。笔者认为如果不将该等域名文件转化为当事人间具有相当于合同效力的约定，由于《域名办法》和《域名细则》的制定者在我国的立法体系中处于相对低位的层级，因此这些域名文件的法律效力将很容易受到挑战和冲击，从而可能使保护CNNIC的相关规定沦为一纸空文，故笔者建议应规范约定免责制度，由CNNIC采用明示方式，将各类域名文件中关于免除其法律责任的条款均直接归并入CNNIC与域名注册申请人间签订的域名注册协议之中。

2、引入法定免责制度。

    值得探讨的问题是此类约定免责条款在我国的法律效力问题。在对我国的域名文件进行修订研讨的过程中，曾有学者对上述在域名注册协议中并入CNNIC免责条款的设想表示隐忧，原因是他们认为域名注册协议作为一种由CNNIC预先拟定的格式合同，CNNIC若在其中加入免除其自身责任、加重域名注册申请人责任的免责条款，可能会因为我国《合同法》第40条中关于"……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效"的规定，而不具备法律效力。本人认为对此问题应作全面分析：首先，不应当一概机械地套用《合同法》第40条的规定。诚如我国著名民法学者梁慧星教授在检讨《合同法》的成功与不足时所指出的一样：《合同法》第40条关于格式合同中无效条款的认定存在逻辑上的混乱和内容上的矛盾，对此问题正确、全面的理解应当是"免责条款原则上有效（这也是各国共同的制度），特殊的免责条款才无效，特殊情况就是免除人身伤害和故意、重大过失" ；其次，笔者认为域名注册注册作为一种规范化程度较高的交易，应当参照国际通行的作法，由实际使用域名的域名注册人来承担法律责任，而域名注册管理者应有权享受责任豁免。依据权利与义务相对等的法律原则，如果片面地苛求CNNIC在仅收取少量注册费的情况，却必须承担极大的法律风险，这将是极不公平的，也极不利于我国网络事业的发展。基于上述分析和出于克服法律适用冲突的考虑，笔者建议我国应引入域名注册管理者的法定免责制度，由CNNIC同我国立法部门沟通，参照美国《反域名抢注消费者保护法》的立法经验，直接从正面规定：除非有足够的证据能够证明CNNIC有从注册或维护某一域名过程中牟利的恶意，否则CNNIC无需因为对某一域名进行了注册或维护而应当向任何第三方承担赔偿责任。

（本文作者邓炯系华东政法学院国际法专业研究生，美国凯寿律师事务所律师。）